Det er avsagt en rekke dommer på entrepriserettens område i tredje kvartal 2021. I dette nyhetsbrevet tar vi for oss tre avgjørelser om temaer av praktisk og generell interesse.
Kjennelse fra Borgarting lagmannsrett 24. august 2021: Sakkyndige, advokatkorrespondanse og bevisfremleggelse
Sakkyndige vitner engasjeres ofte i entreprisesaker, og ikke sjelden er det behov for avklaringer mellom den sakkyndige og partens advokat. Det kan da oppstå spørsmål om korrespondanse mellom advokat og den sakkyndige kan kreves fremlagt som bevis i tvistesaken. Spørsmålet var tema for Borgarting lagmannsrett i kjennelse av 24. august 2021. Den underliggende tvisten gjaldt rivning og gjenoppføring av en fritidsbolig etter bustadoppføringslova, men avgjørelsen har generell interesse utover forbrukerentreprisene. Anken til Høyesterett ble nektet fremmet, og kjennelsen er rettskraftig.
Saken reiste for det første spørsmål om når advokaters kommunikasjon med den sakkyndige er underlagt bevisforbudet i tvisteloven § 22-5 . For det andre var det spørsmål om opplysningene som hadde blitt betrodd advokaten fremdeles var omfattet av bevisforbudet, selv om opplysningene senere hadde blitt videreformidlet til tredjemann.
(1) Retten kan ikke ta imot bevis fra […] advokater […] om noe som er betrodd dem i deres stilling.
De omstridte dokumentene i saken var en e-post som klienten hadde sendt både til advokaten, den sakkyndige takstmannen og en ekstern bedrift, samt et brev fra klienten til advokaten. Brevet hadde senere også blitt videresendt til takstmannen. Takstmannen hadde overlevert begge dokumentene til motparten i saken.
Etter en gjennomgang av rettspraksis fant lagmannsretten at opplysninger som er gitt for utarbeidelse av en sakkyndigrapport, og som ikke inngår som "et integrert ledd i advokatenes tjenesteytelse", i utgangspunktet ikke er omfattet av bevisforbudet. I den konkrete saken mente imidlertid lagmannsretten at dokumentene hadde blitt formidlet fra klient til advokat som ledd i advokatens oppdrag, og at de dermed i utgangspunktet var omfattet av bevisforbudet.
Spørsmålet var da om advokatkorrespondansen likevel ikke var omfattet av bevisforbudet fordi opplysningene hadde blitt meddelt den sakkyndige takstmannen, eller senere delt med ham. Med henvisning til høyesterettspraksis viste lagmannsretten til at det ikke er automatikk i at det vern advokatbetroelser nyter bortfaller ved videreformidling av opplysninger til tredjeperson. Om opplysningene fremdeles skulle regnes som "betrodd" advokaten måtte vurderes konkret. I vurderingen la lagmannsretten avgjørende vekt på at korrespondansen var stilet direkte til advokaten og omhandlet ulike forhold knyttet til rettstvisten og bakgrunnen for denne. I den aktuelle saken var det derfor tilstrekkelig nær sammenheng mellom advokatens oppdrag og videreformidlingen av opplysninger til tredjeperson til at opplysningene måtte regnes som "betrodd" advokaten og dermed underlagt bevisforbud.
Avgjørelsen gir et eksempel på at vernet av advokatkorrespondanse etter bevisforbudsregelen ikke nødvendigvis faller bort selv om opplysninger videreformidles til tredjemann. Videre gir den en viktig påminnelse om at advokatens korrespondanse med en sakkyndig ikke automatisk er underlagt bevisforbud. I begge tilfeller beror spørsmålet om bevisforbud på en konkret vurdering av nærheten til og sammenhengen med advokatoppdraget.
Dom fra Borgarting lagmannsrett 26. august 2021: Når utbedring er ubeleilig for byggherren
Borgarting lagmannsrett avsa 26. august 2021 dom i sak om erstatningskrav mot totalentreprenør knyttet til mangler ved et næringsbygg. Tvisten sto mellom Vestby Industripark AS (VIAS) som byggherre og Østfold Totalbygg AS (ØTB) som totalentreprenør. Saken gjaldt blant annet spørsmål om hvorvidt byggherren urettmessig hadde avslått totalentreprenørens utbedringsforslag.
VIAS inngikk i 2015 en langsiktig leieavtale med Alna Margarinfabrikk AS om utleie av næringslokaler for produksjon av matvarer. For å tilpasse lokalene til margarinfabrikkens behov ble ØTB engasjert som entreprenør i 2016. Kontrakten ble inngått som en totalentreprise basert på NS 8407.
VIAS hadde fremsatt varsler og reklamasjoner knyttet til avvik og mangler både før og etter overtakelse. På bakgrunn av disse utførte ØTB flere mindre utbedringer etter overtakelsen i juli 2017, og etter ettårsbefaring. Det var blant annet reklamert på mangler ved betonggulvet i flere rom, feil ved himlinger og sprinkleranlegg, forekomster av mugg, mm. Det er manglene ved betonggulvet som vies mest oppmerksomhet i dommen, og som vi kommenterer her.
Partene var enige om at det forelå en "mangel" ved betonggulvet, jf. NS 8407 pkt 42.1. Etter NS 8407 pkt 42.3.1 har totalentreprenøren en rett og plikt til å utbedre mangler. ØTB ville benytte seg av denne retten og igangsatte utbedring. Utbedringen ble imidlertid stanset av VIAS, og byggherren avslo senere alle utbedringsforslag fra entreprenøren. Uenigheten gjaldt utførelsesmetode og omfanget av hva som var nødvendig utbedring, samt om utbedringen kunne gjennomføres uten at margarinfabrikkens maskiner og annet utstyr måtte flyttes for å unngå produksjonsstans i lengre perioder. Bestemmelser om gjennomføringen av utbedringsarbeidet følger av NS 8407 pkt 42.3.3, som blant annet krever at utbedringen tar hensyn til byggherrens bruk av bygget.
Lagmannsretten viste til at entreprenørens utbedringsarbeid kunne virke forstyrrende for byggherren (herunder byggherrens eventuelle leietakere), og at entreprenøren plikter å tilpasse utbedringsarbeidet i forhold til disse. Byggherrens og andres behov må imidlertid veies opp mot entreprenørens rett til å utføre utbedringsarbeid, og i juridisk teori er det lagt til grunn at arbeidet som utgangspunkt må kunne skje innenfor ordinær arbeidstid. Etter en konkret vurdering av entreprenørens utbedringsforslag kom lagmannsretten til at forslagene i tilstrekkelig grad hensyntok margarinfabrikkens matvareproduksjon, og at arbeidene ikke ville medføre langvarig stans i produksjonen. At produksjonsmulighetene ikke ville være "optimale" var ikke avgjørende, idet utbedringen "med rimelighet" kunne gjennomføres innenfor byggherrens tilpasningsplikt. Fordi byggherren urettmessig hadde nektet entreprenøren å utbedre, var byggherrens mangelsbeføyelser (som prisavslag, erstatning eller utbedring) avskåret. Byggherrens erstatningskrav måtte eventuelt grunnes på NS 8407 pkt 42.5, som krever grov uaktsomhet eller forsett. Lagmannsretten konkluderte imidlertid med at entreprenøren ikke hadde opptrådt grovt uaktsomt.
Dommen gir en nyttig påminnelse om at entreprenørens rett til å utbedre mangler strekker seg langt, og at det skal endel til for at byggherren kan nekte slik utbedring med henvisning til at gjennomføringen av utbedring, herunder tilkomst som må gis entreprenøren i den forbindelse, vil være ubeleilig for byggherrens drift.
Dom fra Gulating lagmannsrett 17. september 2021: Flypassasjeravgift – avgift med direkte tilknytning til kontraktarbeidet?
I dom 17. september 2021 tok Gulating lagmannsrett stilling til krav fra entreprenør om vederlagsjustering som følge av innføring av flypassasjeravgift. Tvisten sto mellom Veidekke Entreprenør AS og Statens Vegvesen, og hadde sin bakgrunn i kontrakt inngått 1. juli 2015. NS 8406 var gjort til del av kontrakten.
Etter kontraktsinngåelsen ble flypassasjeravgift innført med virkning fra 1. juni 2016. Flyselskapene belastes flypassasjeravgiften, men denne merutgiften for flyselskapene ble i all hovedsak videreført til kundene i form av økte billettpriser. For Veidekke innebar derfor avgiften økte kostnader for transport av personell til og fra anleggsstedet, og Veidekke fremmet på denne bakgrunn krav om vederlagsjustering med henvisning til NS 8406 pkt 23.1 fjerde ledd.
NS 8406 pkt 23.1 fjerde ledd
Endres offentlige gebyrer og avgifter som entreprenøren etter kontrakten skal betale etter at entreprenøren inngav sitt tilbud, skal vederlaget justeres som følge av endringen [...]
Bestemmelsen gir entreprenøren adgang til å få vederlaget justert som følge av endrede offentlige gebyrer og avgifter. Flypassasjeravgiften var utvilsomt omfattet av "offentlige gebyrer og avgifter", og det sentrale spørsmålet for lagmannsretten var dermed om flypassasjeravgiften var en avgift "som entreprenøren etter kontrakten skal betale". Etter lagmannsrettens tolkning stiller bestemmelsen krav om tilstrekkelig tilknytning mellom avgiften og kontraktsarbeidet, og videre at betalingen er nødvendig for å oppfylle kontrakten. Det sentrale stridstemaet var vilkåret om tilknytning mellom flypassasjeravgiften og kontrakten.
Med henvisning til teori om den tilsvarende bestemmelsen i NS 8407 la lagmannsretten til grunn at "avgiften må ha direkte tilknytning til kontraktsarbeidet, og at alminnelige avgifter som bompengesatser, veiavgifter mv. faller utenfor". Det ble fremhevet at en slik forståelse er i tråd med formålet med bestemmelsen og innebærer en rimelig risikofordeling mellom partene.
Etter lagmannsrettens syn manglet flypassasjeravgiften slik direkte tilknytning til kontraktsarbeidet. Avgiften måtte antas å gi utslag på billettprisene, og kunne etter lagmannsrettens syn plasseres "i samme kategori som toll og importavgifter, bompengesatser, veiavgifter, el-avgifter, mv". At "alminnelige avgifter" bør holdes utenfor bestemmelsens virkeområde begrunnet lagmannsretten også i hensynet til at regelen bør være enkelt anvendbar og forhindre kompliserte sluttoppgjør. Det ble fremhevet at innføringen av avgiften måtte anses som en del av den alminnelig prisutviklingen i samfunnet som ikke gir rett til vederlagsjustering. Slik alminnelig prisutvikling skal dekkes gjennom indeksreguleringen i NS 8406 pkt 23.1 første ledd.
Etter vårt syn er lagmannsrettens vurdering og konklusjon riktig. Ser vi hen til tilsvarende regulering i NTK 2015 Art. 5.1, er det kun lov- og forskriftsendringer som "nødvendiggjør Endring av Arbeidet eller dets utførelse" som kan gi entreprenøren/leverandøren krav på justering av vederlaget . Tilknytnings- og nødvendighetsvilkåret som lagmannsretten oppstiller basert på sin tolkning av NS 8406 pkt 23.1 fjerde ledd fremgår i NTK 2015 direkte av bestemmelsens ordlyd.
Lagmannsretten tok også stilling til om de spesielle kontraktsbestemmelsene til Statens Vegvesen kunne gi grunnlag for vederlagsjustering ut over det som fulgte av NS 8406 pkt 23.1, slik Veidekke hadde anført. Disse spesielle kontraktsvilkårene inntas gjennomgående i de kontrakter hvor Statens Vegvesen er part, og avklaringen har dermed mer generell interesse. Lagmannsretten ga ikke Veidekke medhold i denne anførselen, idet den aktuelle bestemmelsen (kapittel C2 pkt 18) inneholdt en uttrykkelig henvisning til standardkontrakten, som "må forstås slik at kapittel C2 punkt 18 ikke gjør noe unntak fra tilknytningsvilkåret og nødvendighetsvilkåret i NS 8406 punkt 23.1 fjerde ledd".
kapittel C2 pkt 18
Basis for priser i kontrakten (se NS 8406 pkt. 23)
Kontrakten er basert på de offentlige bestemmelser (påbud, forbud o.l) som var kunngjort 14 dager før tilbudsfristen og der dato for ikrafttredelse framgår av kunngjøringen.
Endringer av slike forutsetninger, som ikke dekkes av annen prisregulering, gir partene rett til regulering av kontraktssum
Endelig tok lagmannsretten stilling til om Veidekke hadde krav på dekning av den delen av flypassasjeravgiften som ikke dekkes av indeksreguleringen, basert på Veidekkes anførsel om at formuleringen "som ikke dekkes av annen indeksregulering" i kontraktens kapittel C2 pkt 18 ga uttrykk for en "harmoniseringsregel".
Lagmannsretten la avgjørende vekt på at "hensynet til praktikable bestemmelser og ukompliserte sluttoppgjør" med styrke talte mot en slik løsning. Det ville etter lagmannsrettens syn også være vanskelig å beregne hvor stor del av avgiften som dekkes av indeksreguleringen, da denne også fanger opp andre alminnelige avgifter.
Dommen er klargjørende både for hvilke avgifter og avgiftstyper som kan kreves dekket under NS 8406 punkt 23.1 fjerde ledd, og rekkevidden av Statens Vegvesens spesielle kontraktsbestemmelse i kapittel C2 punkt 18. Avgjørelsen er en påminnelse om at nye eller økte avgifter som ikke har en direkte tilknytning til kontraktsarbeidet, men som påvirker virksomheten som sådan og gjelder uavhengig av den aktuelle kontrakten, ikke gir rett til vederlagsjustering. Dette til tross for at entreprenørens totale utgifter i forbindelse med utførelsen av kontraktsarbeidet øker. Skal slike utgiftsøkninger gi krav på tilleggsvederlag kreves en annen ordlyd i kontrakten enn den som følger av NS 8407 (og NTK 15).